Aufsätze

Änderung der Wirtschaftlichkeitsprüfung öffentlicher Ausschreibungen

Nachdem das Bayerische Staatsministerium des Innern in seiner Bekanntmachung (I B 3 1512.4-138) verlautbaren ließ, dass bei der Vergabe öffentlicher Aufträge hohe Wertgrenzen zum Vorteil des lokalen Handwerks und Mittelstands eingeführt werden, haben auch in Baden-Württemberg Verbände, Kammern, Innungen und die kommunalen Spitzenverbände an die Landesregierung die Forderung gestellt, das Vergaberecht so zu gestalten, das auch den hiesigen Unternehmen größere Marktchancen eingeräumt werden sollen. Ministerpräsident Oettinger setzte daraufhin eine „Arbeitsgruppe Vergabepraxis der öffentlichen Hand“ ein, die Ende des Jahres 2007 eine neue Bewertungspraxis bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung vorschlug. Diese ist mittlerweile durch ein Empfehlungsschreiben des Innenministeriums an die Gemeindeprüfungsanstalt (GPA) durch die Einführung neuer nicht rechtsverbindlicher Orientierungswerte umgesetzt worden.

Was bringt diese neue Regelung den Kommunen und den örtlichen Unternehmen? Das Vergaberecht normiert die Beschaffung von Gütern und Leistungen durch die öffentliche Hand. Ein fairer Wettbewerb verbietet die Berücksichtigung sachwidriger Vergabekriterien. Es dient der Sicherstellung einer sparsamen und wirtschaftlichen Verwendung von öffentlichen Geldern. Das Vergaberecht ist kein Instrument der Wirtschaftsförderung. Gewollt ist lediglich die wettbewerbsschützende Zielrichtung vergaberechtlicher Bestimmungen. Es soll verhindert werden, dass die öffentliche Hand aufgrund ihrer außergewöhnlichen Nachfragemacht das Marktgleichgewicht stört. Aus diesem Grund wurde das Vergaberecht auch im GWB verankert. Eine besondere Privilegierung des Handwerks und des Mittelstands kennt das Gesetz aber nicht. Mittelständische Interessen sind nach dem Willen des Gesetzgebers „vornehmlich durch Teilung der Aufträge in Fach- und Teillose angemessen zu berücksichtigen“ und sie werden flankiert vom Mittelstandsförderungsgesetz. Ein transparentes Verfahren dient vor allem der Vermeidung und Bekämpfung von Korruption, Preisabsprachen und Vetternwirtschaft. Gleichbehandlung und diskriminierungsfreier Zugang zu öffentlichen Aufträgen ist oberstes Gebot des EU Primärrechts und umfasst das gesamte Vergabeverfahren.

Alle Gebietskörperschaften haben ihre Aufforderung zur Abgabe eines Angebots öffentlich auszuschreiben. Ausnahmen können nur aus besonderen auftragsbezogenen Gründen zu-lässig sein. Eine solche Ausnahme findet sich in § 3 Nr. 2 Abs. 1 a VOB/A und § 3 Nr. 3 b VOL/A. Die öffentliche Hand kann eine beschränkte Ausschreibung wählen, sofern die öffentliche Ausschreibung einen bürokratischen Aufwand verursacht und so teuer würde, dass der angestrebte Vorteil oder der Wert der Leistung dazu im Missverhältnis stehen würde. Die Kommunen müssen diesen unbestimmten Rechtsbegriff „Missverhältnis“ für sich selbst festlegen. Dabei braucht nicht das Selbstverwaltungsrechts bemüht zu werden, es reichen schon pragmatisch kaufmännische Überlegungen aus. Das wird auch künftig so sein.

Bislang hat die Gemeindeprüfungsanstalt (GPA) vermutet, dass bei Arbeiten am Rohbau, Tiefbau und Verkehrswegebau mit einem Auftragsvolumen von 25.000,- bis 35.000,- Euro, bei Hochbau-Ausbaugewerken sowie Garten- und Landschaftsbau von 10.000,- bis 20.000,- Euro die Kosten einer öffentlichen Ausschreibung im Sinne in § 3 Nr. 2 Abs. 1 a VOB/A und § 3 Nr. 3 b VOL/A unwirtschaftlich sind, so dass die Kommunen auch ohne Begründung eine beschränkte Ausschreibung wählen durften. Einschränkender war die Praxis der GPA bei der freihändigen Vergabe mit einem Auftragvolumen von 8.000,- bis 10.000,-. Euro. Bis zu diesen Beträgen ging die GPA von einem vermuteten Missverhältnis aus und erlaubte die freie Vergabewahl.

Der Ländervergleich wies diese Kontrollpraxis der GPA als restriktiv aus. Unsere Kommunen waren angehalten, auch bei relativ niedrigen Auftragsvolumina das Vergaberecht anzuwenden, um sich nicht einer Rüge der GPA auszusetzen. Es lag auf der Hand, dass sich diese Praxis ändern musste.

Das Innenministerium hat jetzt der GPA empfohlen, ihre Kontrollpraxis bei den Fragen Missverhältnis und Wirtschaftlichkeit beim Aufwand der Ausschreibung öffentlicher Aufträge zu ändern. Gestützt auf die Ergebnisse der Arbeitsgruppe Vergabepraxis schlug das Innenministerium folgende Werte bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung vor:

VOB-Bereich (kommunale Bauaufträge)

Beschränkte Ausschreibung

VOL-Bereich (kommunale Liefer- und Dienstverträge)

Künftig geht die GPA davon aus, dass bis zu diesen Beträgen die Kosten und der Aufwand einer förmlich öffentlichen Ausschreibung so hoch sind, dass sie gemessen an der zu erwartenden Einsparung in einem Missverhältnis stehen. Eine besondere Begründungspflicht für die Verfahrenswahl entfällt. Dies sind keine festen Wertgrenzen sondern nicht rechtsverbindliche Orientierungswerte. Wir haben uns in Baden-Württemberg bewusst gegen rechtsverbindliche Wertgrenzen und für flexible Orientierungswerte entschieden. Dies wird in den Medien oftmals falsch wiedergegeben. Auch oberhalb dieser Orientierungswerte können die Kommunen die beschränkte Ausschreibung wählen. Sie haben dies jedoch zu begründen, zu dokumentieren und transparent zu machen. Auch wenn unterhalb der Orientierungswerte die GPA die Wirtschaftlichkeit der Ausschreibung nicht mehr prüft, kann es angezeigt sein, die öffentliche Ausschreibung und nicht die beschränkte Ausschreibung oder die freihändige Vergabe zu wählen. Hier kommt es auf den Einzelfall an, den die Kommunen in eigener Verantwortung zu prüfen haben.

In der CDU-Fraktion stand nur die Frage zur Diskussion, ob starre rechtsverbindliche Wertgrenzen oder nicht rechtsverbindliche Orientierungswerte eingeführt werden sollten. Die Arbeitsgruppe Vergabepraxis forderte die Festlegung von rechtsverbindlichen Wertgrenzen in öffentlichen Aufträgen durch eine Verwaltungsvorschrift. Die avisierten Werte waren für die CDU-Fraktion im Landtag unproblematisch. Ihre Festlegung durch starre Wertgrenzen insbesondere durch Verwaltungsvorschrift oder eine Rechtsnorm sah die CDU-Fraktion im Hinblick auf das EU-Recht nicht nur kritisch sondern in der Anwendung auch als unpraktikabel an. Eine auf eine Rechtsnorm basierende Wertgrenze, die um einen Cent überschritten wird, wird zu einem bürokratischen Formalismus, weil bei Überschreitung zwingend die Wahlfreiheit des Ausschreibungsverfahrens aufgehoben ist. Hinzu kommt, dass ein diskriminierungsfreier Zugang zu öffentlichen Aufträgen ein Grundpfeiler des Binnenmarktes ist. Marktbarrieren und Marktzutrittshindernissen, die auf Rechtsnormen oder Verwaltungsvorschriften beruhen, können leicht die EU-Kommission auf den Plan rufen, die dann für das Land Sanktionen verhängen kann.

Wertgrenzen, denen verbindliche Rechtsnormen zugrunde liegen, sind nicht nur mit den Zielen des Vergaberechts unvereinbar. Sie führen auch zu einer Aufspaltung in kleine lokale Märke. Dies schadet örtlichen Unternehmen, wenn sie auch auswärts Aufträge suchen. Benachteiligt wären Mittelständler und Handwerker in strukturschwachen Gebieten, die dort kaum Chancen hätten und in strukturstarken Gegenden faktisch ausgeschlossen wären. Ein lokaler Markt ohne Zutrittschancen ist ein Nährboden für Preisabsprachen. In ihm wächst die Korruptionsgefahr.

Bayern ist bereits ins Fadenkreuz der EU-Wettbewerbshüter geraten. Das wollen wir in Baden-Württemberg vermeiden. In Bayern müssen Tiefbauarbeiten bis 300.000,- Euro, Rohbauarbeiten bis 150.000,-Euro im Hochbau und 75.000,- Euro bei sonstigen Gewerken nicht öffentlich ausgeschrieben werden. Die freihändige Vergabe liegt gar bei 30.000,- Euro. Andere Länder haben ähnliche Regelungen geschaffen. Dennoch hat Bayern Hürden eingebaut. Unterhalb der Schwellenwerte wird eine eigene Nachprüfungsstelle eingerichtet. Die Kommunen müssen eigene Vergabehandbücher führen. Die beschränkte Ausschreibung soll 3 bis 8 Anbieter umfassen und die Ausschreibung hat überregional zu erfolgen. Das Verfahren ist bürokratisch. Bemerkenswert ist, dass es den Bayern dabei selbst nicht sehr wohl ist. In ihrer Bekanntmachung weisen sie ausdrücklich darauf hin, dass sowohl das GWB als auch die Grundsätze des EU Rechts zum diskriminierungsfreien Zugang öffentlicher Aufträge beachtet werden muss. Juristen nennen das Angstklausel. In Verträgen zwischen Kaufleuten mag das angemessen sein, in einer ministeriellen Bekanntmachung ist das fehl am Platz. Ob damit die Vergabe öffentlicher Aufträge aufgelockert ist, darf bezweifelt werden.

Mit der Empfehlung des baden-württembergischen Innenministeriums an die GPA, ihre Kontrollpraxis zur Wirtschaftlichkeit und zum Missverhältnis des Aufwands bei der Ausschreibung öffentlicher Aufträge zu erweitern, wird dem Handwerk und dem Mittelstand im Land besser gedient. Die Kommunen müssen jetzt nachziehen. Orientierungswerte sind nicht Gegenstand EU-rechtlicher Überprüfung. Sie erlauben die Spielräume kommunaler Auftraggeber flexibler zu gestalten und lokale Anbieter in das Angebotsverfahren zielgerichtet einzubinden. Wir sind damit in Baden-Württemberg besser aufgestellt als andere Länder.

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