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Änderung der
Wirtschaftlichkeitsprüfung öffentlicher
Ausschreibungen
Nachdem das Bayerische
Staatsministerium des Innern in seiner
Bekanntmachung (I B 3 1512.4-138) verlautbaren ließ,
dass bei der Vergabe öffentlicher Aufträge hohe
Wertgrenzen zum Vorteil des lokalen Handwerks und
Mittelstands eingeführt werden, haben auch in
Baden-Württemberg Verbände, Kammern, Innungen und
die kommunalen Spitzenverbände an die
Landesregierung die Forderung gestellt, das
Vergaberecht so zu gestalten, das auch den hiesigen
Unternehmen größere Marktchancen eingeräumt werden
sollen. Ministerpräsident Oettinger setzte daraufhin
eine „Arbeitsgruppe Vergabepraxis der öffentlichen
Hand“ ein, die Ende des Jahres 2007 eine neue
Bewertungspraxis bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung
vorschlug. Diese ist mittlerweile durch ein
Empfehlungsschreiben des Innenministeriums an die
Gemeindeprüfungsanstalt (GPA) durch die Einführung
neuer nicht rechtsverbindlicher Orientierungswerte
umgesetzt worden.
Was bringt diese neue
Regelung den Kommunen und den örtlichen Unternehmen?
Das Vergaberecht normiert die Beschaffung von Gütern
und Leistungen durch die öffentliche Hand. Ein
fairer Wettbewerb verbietet die Berücksichtigung
sachwidriger Vergabekriterien. Es dient der
Sicherstellung einer sparsamen und wirtschaftlichen
Verwendung von öffentlichen Geldern. Das
Vergaberecht ist kein Instrument der
Wirtschaftsförderung. Gewollt ist lediglich die
wettbewerbsschützende Zielrichtung
vergaberechtlicher Bestimmungen. Es soll verhindert
werden, dass die öffentliche Hand aufgrund ihrer
außergewöhnlichen Nachfragemacht das
Marktgleichgewicht stört. Aus diesem Grund wurde das
Vergaberecht auch im GWB verankert. Eine besondere
Privilegierung des Handwerks und des Mittelstands
kennt das Gesetz aber nicht. Mittelständische
Interessen sind nach dem Willen des Gesetzgebers
„vornehmlich durch Teilung der Aufträge in Fach- und
Teillose angemessen zu berücksichtigen“ und sie
werden flankiert vom Mittelstandsförderungsgesetz.
Ein transparentes Verfahren dient vor allem der
Vermeidung und Bekämpfung von Korruption,
Preisabsprachen und Vetternwirtschaft.
Gleichbehandlung und diskriminierungsfreier Zugang
zu öffentlichen Aufträgen ist oberstes Gebot des EU
Primärrechts und umfasst das gesamte
Vergabeverfahren.
Alle
Gebietskörperschaften haben ihre Aufforderung zur
Abgabe eines Angebots öffentlich auszuschreiben.
Ausnahmen können nur aus besonderen
auftragsbezogenen Gründen zulässig sein. Eine solche
Ausnahme findet sich in § 3 Nr. 2 Abs. 1 a VOB/A und
§ 3 Nr. 3 b VOL/A. Die öffentliche Hand kann eine
beschränkte Ausschreibung wählen, sofern die
öffentliche Ausschreibung einen bürokratischen
Aufwand verursacht und so teuer würde, dass der
angestrebte Vorteil oder der Wert der Leistung dazu
im Missverhältnis stehen würde. Die Kommunen müssen
diesen unbestimmten Rechtsbegriff „Missverhältnis“
für sich selbst festlegen. Dabei braucht nicht das
Selbstverwaltungsrechts bemüht zu werden, es reichen
schon pragmatisch kaufmännische Überlegungen aus.
Das wird auch künftig so sein.
Bislang hat die
Gemeindeprüfungsanstalt (GPA) vermutet, dass bei
Arbeiten am Rohbau, Tiefbau und Verkehrswegebau mit
einem Auftragsvolumen von 25.000,- bis 35.000,-
Euro, bei Hochbau-Ausbaugewerken sowie Garten- und
Landschaftsbau von 10.000,- bis 20.000,- Euro die
Kosten einer öffentlichen Ausschreibung im Sinne in
§ 3 Nr. 2 Abs. 1 a VOB/A und § 3 Nr. 3 b VOL/A
unwirtschaftlich sind, so dass die Kommunen auch
ohne Begründung eine beschränkte Ausschreibung
wählen durften. Einschränkender war die Praxis der
GPA bei der freihändigen Vergabe mit einem
Auftragvolumen von 8.000,- bis 10.000,-. Euro. Bis
zu diesen Beträgen ging die GPA von einem vermuteten
Missverhältnis aus und erlaubte die freie
Vergabewahl.
Der Ländervergleich
wies diese Kontrollpraxis der GPA als restriktiv
aus. Unsere Kommunen waren angehalten, auch bei
relativ niedrigen Auftragsvolumina das Vergaberecht
anzuwenden, um sich nicht einer Rüge der GPA
auszusetzen. Es lag auf der Hand, dass sich diese
Praxis ändern musste.
Das Innenministerium
hat jetzt der GPA empfohlen, ihre Kontrollpraxis bei
den Fragen Missverhältnis und Wirtschaftlichkeit
beim Aufwand der Ausschreibung öffentlicher Aufträge
zu ändern. Gestützt auf die Ergebnisse der
Arbeitsgruppe Vergabepraxis schlug das
Innenministerium folgende Werte bei der
Wirtschaftlichkeitsprüfung vor:
VOB-Bereich
(kommunale Bauaufträge)
Freihändige Vergabe 20.000,- Euro
Beschränkte Ausschreibung
- Ausbaugewerke 40.000,- Euro
- Rohbau, Verkehrswegebau, Tiefbau 75.000,- Euro
- mit vorgeschaltetem überregionalen
Teilnahmewettbewerb 100.000.- Euro
VOL-Bereich
(kommunale Liefer- und Dienstverträge)
Freihändige Vergabe 10.000,- Euro
Beschränkte Ausschreibung 40.000,- Euro
Künftig geht die GPA
davon aus, dass bis zu diesen Beträgen die Kosten
und der Aufwand einer förmlich öffentlichen
Ausschreibung so hoch sind, dass sie gemessen an der
zu erwartenden Einsparung in einem Missverhältnis
stehen. Eine besondere Begründungspflicht für die
Verfahrenswahl entfällt. Dies sind keine festen
Wertgrenzen sondern nicht rechtsverbindliche
Orientierungswerte. Wir haben uns in
Baden-Württemberg bewusst gegen rechtsverbindliche
Wertgrenzen und für flexible Orientierungswerte
entschieden. Dies wird in den Medien oftmals falsch
wiedergegeben. Auch oberhalb dieser
Orientierungswerte können die Kommunen die
beschränkte Ausschreibung wählen. Sie haben dies
jedoch zu begründen, zu dokumentieren und
transparent zu machen. Auch wenn unterhalb der
Orientierungswerte die GPA die Wirtschaftlichkeit
der Ausschreibung nicht mehr prüft, kann es
angezeigt sein, die öffentliche Ausschreibung und
nicht die beschränkte Ausschreibung oder die
freihändige Vergabe zu wählen. Hier kommt es auf den
Einzelfall an, den die Kommunen in eigener
Verantwortung zu prüfen haben.
In der CDU-Fraktion
stand nur die Frage zur Diskussion, ob starre
rechtsverbindliche Wertgrenzen oder nicht
rechtsverbindliche Orientierungswerte eingeführt
werden sollten. Die Arbeitsgruppe Vergabepraxis
forderte die Festlegung von rechtsverbindlichen
Wertgrenzen in öffentlichen Aufträgen durch eine
Verwaltungsvorschrift. Die avisierten Werte waren
für die CDU-Fraktion im Landtag unproblematisch.
Ihre Festlegung durch starre Wertgrenzen
insbesondere durch Verwaltungsvorschrift oder eine
Rechtsnorm sah die CDU-Fraktion im Hinblick auf das
EU-Recht nicht nur kritisch sondern in der Anwendung
auch als unpraktikabel an. Eine auf eine Rechtsnorm
basierende Wertgrenze, die um einen Cent
überschritten wird, wird zu einem bürokratischen
Formalismus, weil bei Überschreitung zwingend die
Wahlfreiheit des Ausschreibungsverfahrens aufgehoben
ist. Hinzu kommt, dass ein diskriminierungsfreier
Zugang zu öffentlichen Aufträgen ein Grundpfeiler
des Binnenmarktes ist. Marktbarrieren und
Marktzutrittshindernissen, die auf Rechtsnormen oder
Verwaltungsvorschriften beruhen, können leicht die
EU-Kommission auf den Plan rufen, die dann für das
Land Sanktionen verhängen kann.
Wertgrenzen, denen
verbindliche Rechtsnormen zugrunde liegen, sind
nicht nur mit den Zielen des Vergaberechts
unvereinbar. Sie führen auch zu einer Aufspaltung in
kleine lokale Märke. Dies schadet örtlichen
Unternehmen, wenn sie auch auswärts Aufträge suchen.
Benachteiligt wären Mittelständler und Handwerker in
strukturschwachen Gebieten, die dort kaum Chancen
hätten und in strukturstarken Gegenden faktisch
ausgeschlossen wären. Ein lokaler Markt ohne
Zutrittschancen ist ein Nährboden für
Preisabsprachen. In ihm wächst die
Korruptionsgefahr.
Bayern ist bereits ins
Fadenkreuz der EU-Wettbewerbshüter geraten. Das
wollen wir in Baden-Württemberg vermeiden. In Bayern
müssen Tiefbauarbeiten bis 300.000,- Euro,
Rohbauarbeiten bis 150.000,-Euro im Hochbau und
75.000,- Euro bei sonstigen Gewerken nicht
öffentlich ausgeschrieben werden. Die freihändige
Vergabe liegt gar bei 30.000,- Euro. Andere Länder
haben ähnliche Regelungen geschaffen. Dennoch hat
Bayern Hürden eingebaut. Unterhalb der
Schwellenwerte wird eine eigene Nachprüfungsstelle
eingerichtet. Die Kommunen müssen eigene
Vergabehandbücher führen. Die beschränkte
Ausschreibung soll 3 bis 8 Anbieter umfassen und die
Ausschreibung hat überregional zu erfolgen. Das
Verfahren ist bürokratisch. Bemerkenswert ist, dass
es den Bayern dabei selbst nicht sehr wohl ist. In
ihrer Bekanntmachung weisen sie ausdrücklich darauf
hin, dass sowohl das GWB als auch die Grundsätze des
EU Rechts zum diskriminierungsfreien Zugang
öffentlicher Aufträge beachtet werden muss. Juristen
nennen das Angstklausel. In Verträgen zwischen
Kaufleuten mag das angemessen sein, in einer
ministeriellen Bekanntmachung ist das fehl am Platz.
Ob damit die Vergabe öffentlicher Aufträge
aufgelockert ist, darf bezweifelt werden.
Mit der Empfehlung des
baden-württembergischen Innenministeriums an die
GPA, ihre Kontrollpraxis zur Wirtschaftlichkeit und
zum Missverhältnis des Aufwands bei der
Ausschreibung öffentlicher Aufträge zu erweitern,
wird dem Handwerk und dem Mittelstand im Land besser
gedient. Die Kommunen müssen jetzt nachziehen.
Orientierungswerte sind nicht Gegenstand
EU-rechtlicher Überprüfung. Sie erlauben die
Spielräume kommunaler Auftraggeber flexibler zu
gestalten und lokale Anbieter in das
Angebotsverfahren zielgerichtet einzubinden. Wir
sind damit in Baden-Württemberg besser aufgestellt
als andere Länder.
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